Avv. Ettore Nesi – CONTRATTI PUBBLICI – Sulla facoltà di imprese concorrenti in Rti di fare valere, per una medesima categoria di qualificazione, le capacità di più imprese componenti il raggruppamento stesso
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1. In base al comma 6° dell’art. 37 D.Lgs. n. 163/2006, nel caso di lavori, «i lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale».
Ai sensi dell’art. 92, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, è poi stabilito che, nel caso di raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale, l’impresa mandataria deve possedere, «nella misura minima del quaranta per cento dell’importo dei lavori», i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara.
L’ultimo periodo del comma 2° dell’art. 92 prevede poi che «nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara».
Secondo recente giurisprudenza dei T.A.R., tale disposizione va interpretata nel senso che «la mandataria può anche possedere requisiti in misura inferiore alla mandante purché in quella gara ne possieda più della mandante» (T.A.R. Abruzzo L’Aquila, Sez. I, 28 febbraio 2013, n. 187).
Per tale indirizzo, quando all’ATI partecipano due sole imprese, «il riferimento alla misura percentuale superiore indica che la mandataria deve spendere, in quella specifica gara e per ognuna delle categorie presenti nella gara, una qualifica superiore al 50 per cento dell’importo dei lavori, perché solo in tal modo essa potrà possedere anche una qualifica superiore a quella del suo unico associato» (T.A.R. Abruzzo L’Aquila, Sez. I, sent. n. 187/2013).
2. In applicazione di tale principi, deve allora ritenersi che un’impresa possa assumere le vesti di mandataria anche se priva dei requisiti di qualificazione, quando tali requisiti siano posseduti da una delle mandanti.
Il possesso del 100% dei requisiti minimi può cioè essere dimostrato dall’A.T.I. nel suo complesso.
Né dall’ordinamento comunitario e interno si ricavano divieti all’utilizzo frazionato dei requisiti di qualificazione delle imprese partecipanti a un R.t.i.
3. Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 riconoscono ad ogni operatore economico il diritto di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità (economiche/finanziarie e tecniche/professionali) di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, purché dimostri all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari per eseguire tale appalto.
Con specifico riferimento ai raggruppamenti temporanei d’imprese il paragrafo 2 dell’art. 4 si limita a prevedere che «i raggruppamenti di operatori economici sono autorizzati a presentare offerte o a candidarsi».
Tale disposizione è stata recentemente interpretata dalla Corte Giustizia U.E. nel senso che essa «autorizza i raggruppamenti di operatori economici a partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici senza prevedere limitazioni relative al cumulo di capacità» (Corte di Giustizia U.E., Sez. V, 10 ottobre 2013, in C-94/12, Swm Costruzioni 2 S.p.A. di Mannocchi Luigino).
Inoltre, sempre nel recentissimo precedente della Corte Giustizia U.E. è stato affermato che gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 debbano essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale che vieti, in via generale, agli operatori economici partecipanti ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di fare valere, per una medesima categoria di qualificazione, le capacità di più imprese.
Il che conferma che l’interpretazione comunitariamente orientata dell’art. 92, comma 2°, d.P.R. n. 207/2010 non può che essere quella che consente anche alla mandataria, priva da sola del requisito di qualificazione, di far valere le capacità delle mandanti.
Nella sentenza Swm Costruzioni 2 S.p.A. di Mannocchi Luigino si osserva, invero, che, in talune ipotesi, allorquando i lavori presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori, l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe «legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici». Ma tale esigenza – osserva sempre la Corte Giustizia U.E. – deve essere «connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto interessato».
Ove non ricorrono tali peculiarità, deve in conclusione ritenersi sempre possibile alle imprese concorrenti in A.T.I. di fare valere, per una medesima categoria di qualificazione, le capacità di più imprese componenti l’A.T.I. stessa.