Avv. Ettore Nesi – ENTI LOCALI – Convenzioni ex art. 30 TUEL e delega di funzioni a enti di diritto pubblico diversi dagli Enti Locali

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1. Le convenzioni disciplinate dall’art. 30 TUEL costituiscono un’ipotesi speciale degli accordi tra P.A. contemplata dall’art. 15 legge n. 241/1990 e realizzano una forma di partenariato pubblico-pubblico di tipo debole. Diversamente dal partenariato di tipo forte, la partnership non si concreta nella costituzione di un soggetto fornito di una veste giuridicamente autonoma rispetto a quella dei soggetti contraenti.

Le convenzioni ex art. 30 TUEL sono pertanto riconducibili tra i contratti di diritto pubblico che istituiscono una forma di cooperazione tra gli EE.LL. per l’esercizio di funzioni amministrative comuni agli Enti aderenti (id est al procedimento di spesa in tema di sinistri).

2. Afferendo all’esercizio di funzioni amministrative fondamentali degli Enti Locali, le convenzioni ex art. 30 TUEL non rientrano nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici. È stato recentemente osservato dalla Grande Sezione della Corte Giustizia U.E. che sono sottratti all’osservanza della normativa di derivazione comunitaria in tema di contratti pubblici quei contratti che «istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi» (Corte Giustizia U.E., Grande Sezione, 19 dicembre 2012, in C-159/11 Azienda Sanitaria di Lecce; v. altresì Cons. St., Sez. V, 15 luglio 2013,  n. 3849[1]).

3. Ai sensi del comma 2° dell’artt. 30 TUEL, nelle convenzioni tra Enti Locali debbono essere disciplinati, inter alia, i rapporti finanziari e i reciproci obblighi e garanzie.

Corollario della gestione convenzionale di funzioni amministrative è quindi la previsione di una dotazione finanziaria per l’esercizio delle medesime funzioni.

Ne consegue che, con la stipula della convenzione ex art. 30 TUEL, gli enti aderenti a essa saranno tenuti a mettere a disposizione, nelle forme previste dall’ordinamento di contabilità, la provvista economica occorrente a sostenere gli oneri economici.

4. Quanto all’esercizio in concreto delle funzioni associate, occorre fare riferimento al comma 4° dell’art. 30, il quale prevede la costituzione di un ufficio comune ovvero una forma di delegazione amministrativa intersoggettiva a favore di uno dei partecipanti all’accordo.

La suddetta disposizione va anzitutto coordinata con l’art. 9 (“Razionalizzazione amministrativa, divieto di istituzione e soppressione di enti, agenzie e organismi”) D.L. 6 luglio 2012, n. 95 conv. in legge 7 agosto 2012, n. 135, il quale al comma 6° prevede che «è fatto divieto agli enti locali di istituire enti, agenzie e organismi comunque denominati e di qualsiasi natura giuridica, che esercitino una o più funzioni fondamentali e funzioni amministrative loro conferite ai sensi dell’articolo 118, della Costituzione».

Cosicché deve escludersi che nel costituire l’ufficio comune ex art. 30, comma 4, TUEL gli Enti aderenti possano dar vita ad un soggetto munito di personalità giuridica.

Il comma 4° dell’art. 30 consente la delega di funzioni a favore di uno degli enti partecipanti all’accordo. Si tratta di un’ipotesi speciale di delegazione amministrativa intersoggettiva, la quale ha per l’appunto la delega di funzioni pubbliche tra organi appartenenti ad enti diversi[2].

L’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 30 deve peraltro ritenersi limitato agli Enti Locali (cfr. comma 1° «…gli enti locali possono stipulare tra loro apposite convenzioni»). Sono Enti Locali gli enti sono quelli indicati dall’art. 2 TUEL.

Dovrebbe pertanto escludersi la facoltà degli Enti Locali di delegare funzioni pubbliche mediante le convenzioni ex art. 30 TUEL a soggetti diversi da EE.LL.

In proposito è stato osservato dalla giurisprudenza che «la vis cogente del principio di legalità, cristallizzato dall’art. 97 della Carta fondamentale, nel pretendere, in armonia con i principi di imparzialità e buona amministrazione, che la fonte del potere pubblico sia sempre e solo nella legge, non tollera che un’Amministrazione pubblica, nei casi non previsti dalla normativa di rango primario, si arroghi il potere di trasferire le proprie funzioni istituzionali ad un soggetto privato così risolvendosi a non esercitare le competenze ed a non avere quelle responsabilità che l’ordinamento le attribuisce» (T.A.R. Lazio Roma, Sez. I Ter, 22 marzo 2012,  n. 2739).

5. Potrebbe invero sostenersi che, fermo il divieto di costituire nuovi enti muniti di personalità giuridica, Enti Locali aderenti a convenzioni ex art. 30 TUEL possano delegare le funzioni oggetto di convenzione a un soggetto terzo, se qualificabile come ente di diritto pubblico e se tale facoltà sia preventivamente prevista nei regolamenti di ciascun ente.

Secondo alcuni Autori la delegazione intersoggettiva può infatti avere quale fonte anche regolamenti di Enti Locali (cfr. R. Galli, Corso di diritto amministrativo, V Ed., 2011, p. 189). Cosicché, potrebbe ritenersi ammissibile che, mediante apposite norme regolamentari, ciascun ente preveda la delegazione amministrativa a favore di un ente di diritto pubblico, così da consentire a quest’ultimo di esercitare, in luogo e per conto dell’ente delegante, le funzioni attribuite ex art. 30, comma 4°, TUEL.


[1] Osserva il Consiglio di Stato, quale giudice del rinvio da cui è scaturita la sentenza della Grande Sezione in C-159/11 che l’art. 15 l. n. 241/1990 «contempla una delle possibili forme di cooperazione tra enti pubblici, comunque imperniato sul carattere “comune” delle attività il cui svolgimento viene con essa disciplinato.

Giova sul punto ricordare che le direttive sugli appalti, come tutto il diritto europeo, devono essere applicate sulla base di un approccio funzionale, e cioè in modo coerente con gli obiettivi ad esse sottesi. I quali consistono, in positivo, nell’imporre alle amministrazioni il rispetto della concorrenza laddove debba affidare attività economicamente contendibili e, conseguentemente, in negativo, nell’escludere l’operatività di detti imperativi quando non vi siano rischi di distorsioni del mercato interno, giacché in questo caso vi sarebbe un’eccedenza dei mezzi rispetto agli scopi anzidetti.

Visti nel prisma del diritto europeo, quindi, gli accordi tra pubbliche amministrazioni previsti dalla legge generale sul procedimento amministrativo sono necessariamente quelli aventi la finalità di disciplinare attività non deducibili in contratti di diritto privato, perché non inquadrabili in alcuna delle categorie di prestazioni elencate nell’allegato II-A alla direttiva 2004/18 di coordinamento degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Il contenuto e la funzione elettiva degli accordi tra pubbliche amministrazioni è pertanto quella di regolare le rispettive attività funzionali, purché di nessuna di queste possa appropriarsi uno degli enti stipulanti».

[2] Secondo la giurisprudenza la delegazione intersoggettiva «è lo strumento che, (sempre sulla base di una previsione espressa dell’Ordinamento), consente ad un Organo od a un ente pubblico, investiti in via originaria della competenza a provvedere su una determinata materia, di conferire ad altro Organo (pubblico) od ente pubblico, autoritativamente ed unilateralmente, una competenza, di tipo derivato, in quella stessa materia» (T.A.R. Lazio Roma, Sez. I Ter, 22 marzo 2012,  n. 2739).