Avv. Ettore Nesi – CONTRATTI PUBBLICI – Raggruppamenti temporanei di imprese. Ammissibilità di modificazioni soggettive tra la fase di prequalificazione e quella successiva di presentazione dell’offerta economica
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Nelle gare pubbliche deve ritenersi ammissibile la modificazione della compagine soggettiva di A.T.I. tra la fase di prequalificazione e quella successiva di presentazione dell’offerta economica.
Ciò in quanto «la prequalificazione nelle procedure ristrette costituisce un’autonoma fase subprocedimentale, funzionalmente diretta ad una prima selezione dei soggetti da invitare, di carattere prodromico al procedimento di gara vero e proprio; la finalità perseguita dalla stazione appaltante, in tale fase, è di carattere eminentemente esplorativo, essendo diretta all’individuazione di tutte le imprese potenzialmente interessate, che prima facie appaiano in possesso della necessaria affidabilità ed idoneità tecnico-operativa; come ha puntualmente rilevato la giurisprudenza, trattasi di una prima, sommaria (e non risolutiva) valutazione dei requisiti diretta ad individuare, non già le imprese più diligenti nella redazione formale della documentazione, ma quelle potenzialmente idonee sotto il profilo tecnico. Tale preselezione si connota quindi per una preliminare, e non formalistica, valutazione dell’idoneità tecnico-finanziaria delle imprese che abbiano chiesto di essere invitate, dato che la P.A., nella successiva fase di presentazione delle offerte vere e proprie, può e deve valutare nuovamente e concretamente la posizione dei singoli concorrenti (cfr. Cons. Stato, Sez. V 17 febbraio 1999 n.166) in rapporto ai requisiti sostanziali richiesti dalla lettera d’invito (cfr. anche C.d.S., Sez. V, 17 dicembre 1991 n. 1369) e di conseguenza escludere solo le ditte che ne sono oggettivamente prive (cfr. così T.A.R. Lombardia, sez. Brescia, 24 aprile 1996, n. 496; TAR Lazio – Roma, sez. III ter, 4 novembre 2003, n. 9431; T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 14 febbraio 2013, n. 447)» (T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 29 maggio 2013, n. 1390, in Ricerca-Amministrativa.it).
Dal codice dei contratti non si ricava dunque alcuna norma contraria a modificazioni soggettive tra la fase di prequalificazione e la fase di presentazione dell’offerte; cosicché clausole della lex specialis di gara di segno contrario dovrebbero ritenersi nulle, in base al principio secondo cui «i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle» (art. 46, comma 1-bis cit.).
Ancor più di recente è stato osservato dal T.A.R. Emilia Romagna Bologna, Sez. I, 28 giugno 2013, n. 484 (in Ricerca-amministrativa.it): allorché un componente di ATI si ritiri antecedentemente alla presentazione dell’offerta vera e propria, non trova applicazione l’art. 37, nono comma, del codice dei contratti che «fa riferimento all’impegno presentato in sede di offerta, sia pur successivamente alla fase di manifestazione di interesse».
Né è possibile – osserva sempre il TAR Emilia Romagna – «stante il principio di tassatività delle cause di esclusione, codificato dall’articolo 46 del codice dei contratti, come modificato dal decreto legge 13 maggio 2011, numero 70, interpretare estensivamente detta norma, la quale precisa che i bandi e le lettere d’invito non possono contenere, a pena di nullità, ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Un’eventuale clausola nulla dovrebbe, comunque, essere rilevata d’ufficio ai sensi dell’articolo 31, comma quarto, del C. P. A.» (così T.A.R. Emilia-Romagna, Sez. I, sent. n. 484/2013 cit.).