Avv. Ettore Nesi – ENTI PUBBLICI: Indici sintomatici del carattere pubblicistico di una persona giuridica

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1. In termini generali, si ricorda che la classificazione di un ente in termini pubblicistici è di grande importanza pratica, in quanto «il riconoscimento della natura pubblica di una persona giuridica vale ad individuare la collocazione della stessa in una posizione differenziata da quella propria dei soggetti privati, con la correlata assunzione di poteri e prerogative propri dei soggetti pubblici» (Cons. St., Sez. V, 28 giugno 2012,  n. 3820; specialità che viene confermata anche dal codice civile, cfr. art. 11 c.c.: «le province e i comuni, nonché gli enti pubblici riconosciuti come persone giuridiche godono di diritti secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico»).

L’attribuzione della qualifica di ente pubblico incide infatti sulla natura dei poteri dell’ente stesso, in particolare in materia di: autorganizzazione (cfr. art. 2 D.Lgs. n. 165/2001); disciplina del rapporto di lavoro; assoggettamento alle regole sul procedimento amministrativo; funzionalizzazione dell’attività dell’ente al perseguimento dell’interesse pubblico cui è proposto con conseguente assoggettamento a controlli di legittimità e/o di merito; assoggettamento alle regole sull’evidenza pubblica nell’attività negoziale; regime dominicale dei beni strumentali; poteri di supremazia quali quelli di autotutela.

2. Anteriormente all’entrata in vigore della legge 20 marzo 1975, n. 70, recante “Disposizioni sul riordinamento degli enti pubblici e del rapporto di lavoro del personale dipendente”, la nascita degli enti pubblici si presentò come un fenomeno privo di “un disegno programmatico unitario ed organico, ma presentò, all’opposto, caratteri di occasionalità ed episodicità” (R. Galli, Corso di diritto amministrativo, 2011, p. 227).

Coerentemente alla riserva di legge desumibile dagli artt. 95, comma 3° («la legge provvede all’ordinamento della Presidenza del Consiglio e determina il numero, le attribuzioni e l’organizzazione dei ministeri») e 97 comma 1° («i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione») Cost., l’art. 4 l. n. 70/1975 ha stabilito che «nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge» (sul natura relativa della riserva di legge ex art. 97 Cost., v. Corte Costituzionale sent. n. 21 del 27 febbraio 1980).

Ciò nondimeno, la perdurante eterogeneità del fenomeno impone tuttora all’interprete di indagare quali siano gli indici rivelatori della natura pubblicistica di un ente, ogni qualvolta difetti un’espressa previsione normativa circa la natura pubblica di una persona giuridica. Infatti «la volontà legislativa di connotare in termini pubblicistici una persona giuridica può essere esplicata, oltre che con una qualificazione espressa, anche con la previsione di indici sintomatici rivelatori della matrice pubblicistica dell’ente» (Cons. St., Sez. V, sent. n. 3820/2012 cit.).

La determinazione della natura pubblica o privata di un ente impone quindi una valutazione empirica circa le caratteristiche organizzative e strutturali dell’ente stesso, tenendo cioè conto “delle concrete caratteristiche proprie delle istituzioni prese in considerazione e facendo ricorso ai criteri tradizionalmente indicati dalla giurisprudenza ai fini della distinzione tra enti pubblici e privati, a prescindere dalle denominazioni assunte e dalla stessa volontà degli organi direttivi” (Cass., SS.UU., 6 maggio 2009, n. 10365).

Tradizionalmente gli indici o criteri rivelatori vengono individuati:

a) dal punto di vista teleologico, nelle finalità di pubblico interesse perseguite dall’ente;

b) dal punto di vista genetico, nell’essere stato costituito l’ente per volontà di Stato, Regioni o di altri Enti pubblici;

c) la sottoposizione dell’ente a poteri di ingerenza, di vigilanza, di controllo da parte di Stato, Regioni o altri enti pubblici;

d) finanziamento pubblico.

3. Come osservato da Galli, la “teoria sostanziale-teleologica” è andata combinandosi con la teoria “formale-organizzatoria del rapporto di servizio”. In base a quest’ultima teoria, infatti, l’ente pubblico è ausiliario rispetto allo Stato, in quanto il primo è strumentale al perseguimento dei fini pubblicistici propri del secondo, venendo pertanto ad essere instaurato un rapporto di servizio che si connota per l’assoggettamento dell’ente alla potestà della Pubblica Amministrazione (cfr. R. Galli, Corso di diritto amministrativo, cit., p. 228). Nello stesso senso v. altresì Cass., Sez. I, 27 luglio 2007, n. 16600, secondo cui «premesso che la natura pubblica dell’ente che concorre a formare un nuovo ente non è sufficiente ad attribuire natura pubblicistica a quest’ultimo (Cass., Sez. Un., 23 novembre 1993, n. 11541), e che d’altra parte non rileva – per escludere la natura privata – che esso persegua finalità non di lucro (Cass., Sez. Un., 23 novembre 1985, n. 5812), occorre sottolineare che, al di là della varianti di ciascuna figura, i caratteri distintivi dell’ente pubblico sono da rinvenirsi, più che nei fini di pubblico interesse da esso perseguiti, nello speciale regime giuridico che li contraddistingue e nell’inserimento istituzionale, variamente atteggiato, delle persone giuridiche pubbliche nell’organizzazione della pubblica amministrazione come organismi ausiliari per il raggiungimento di finalità di interesse generale (Cons. Stato, Sez. 6^, 1 settembre 1995, n. 836; Cons. Stato, Sez. 6^, 20 dicembre 1989, n, 1666), con conseguente collocazione delle medesime in una posizione giuridica implicante, da un lato, l’attribuzione di poteri e prerogative analoghi a quelli dello Stato e degli enti territoriali e, dall’altro, l’assoggettamento ad un sistema di controlli inversamente proporzionale all’autonomia dell’ente, ma in ogni caso di un certo grado di intensità, nonché di ingerenza nella gestione dell’ente (Cass., Sez. Un., 19 luglio 1982, n. 4212)».

Di recente, la Corte Costituzionale ha affermato che l’attribuzione della personalità giuridica di diritto privato ad una categoria di enti non è di per sé sufficiente ad escluderne la qualificazione in senso pubblicistico, osservando che «nonostante l’acquisizione della veste giuridica formale di “fondazioni di diritto privato”, tali soggetti conservino, pur dopo la loro trasformazione, una marcata impronta pubblicistica» (Corte Costituzionale sent. n. 153 del 21 aprile 2011. Secondo la Corte gli indici della connotazione pubblica degli enti lirici andrebbero individuati “nella preminente rilevanza dello Stato nei finanziamenti, nel conseguente assoggettamento al controllo della Corte dei Conti”; nel patrocinio dell’Avvocatura dello Stato; nell’inclusione nel novero degli organismi di diritto pubblico).

nota a cura dell’Avv. Ettore Nesi