T.A.R. Toscana, Sez. II, 4 dicembre 2009, n. 2989 – IL PRINCIPIO DI DIRITTO: in tema di pianta organica di sedi farmaceutiche, il contrasto tra cartografia e dispositivo del provvedimento approvativo della medesima pianta organica deve essere risolto nella sua sede più appropriata, cioè nel nuovo procedimento di revisione della pianta organica delle farmacie, non certo nell’ambito del ben diverso procedimento di istituzione della cd. proiezione farmaceutica. In quest’ultimo caso, si realizza una vera e propria inversione procedimentale, in quanto l’istituzione di una “proiezione” farmaceutica deve avere luogo in un momento successivo alla ricognizione della delimitazione territoriale delle sedi farmaceutiche, con ciò venendo violata la fondamentale regola dell’azione della P.A., che impone a questa di utilizzare un potere per perseguire quello scopo di interesse pubblico, in vista del quale il potere stesso le è stato conferito.

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Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

 

sul ricorso con motivi aggiunti, numero di registro generale 1626 del 2008, proposto dal dr.
A[…] C[…], rappresentato e difeso dagli avv.ti Roberto Righi ed Ettore Nesi e con domicilio eletto presso lo studio degli stessi, in Firenze, via La Marmora 14

contro

Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Baldi e con domicilio eletto presso l’Avvocatura Regionale, in Firenze, p.zza dell’Unità d’Italia 1
Comune di Barga, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Fabio Merusi e Giuseppe Toscano e con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., in Firenze, via Ricasoli 40
Azienda Sanitaria Locale n. 2 Lucca – U.O. Farmaceutica Territoriale, non costituita in giudizio

nei confronti di

Dr.ssa Marianna D’Isa e Farmacia D’Isa dr.ssa Marianna S.a.s., in persona della sua legale rappresentante pro tempore, dr.ssa Marianna D’Isa, ambedue rappresentate e difese dagli avv.ti Piera Tonelli e Luisa Gracili e con domicilio eletto presso lo studio delle stesse, in Firenze, via dei Servi 38
FarmaLucca – Associazione proprietari di farmacia di Lucca, non costituita in giudizio

e con l’intervento di

F.O.F.I. – Federazione Nazionale degli Ordini dei Farmacisti Italiani, in persona del Presidente pro tempore, dr. Giacomo Leopardi, rappresentata e difesa dall’avv. Bruno Riccardo Nicoloso e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Firenze, via Giacomini 4

1) quanto al ricorso originario:

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,

della deliberazione della Giunta Regionale della Toscana n. 438 del 9 giugno 2008, pubblicata nel B.U.R.T. n. 25 del 18 giugno 2008, avente ad oggetto l’istituzione di “proiezioni di farmacie” in alcuni Comuni della Provincia di Lucca, nella parte in cui istituisce nel Comune di Barga una proiezione all’interno della sede farmaceutica n. 3, da ubicare nella frazione di Mologno, così ricomprendendo indirettamente tale frazione all’interno della sede farmaceutica n. 3, invece che all’interno di quella n. 2

e per l’annullamento

di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, con particolare riferimento, ove lesive, alla nota del Comune di Barga prot. n. 1273 del 18 gennaio 2008, alla deliberazione della Giunta Comunale di Barga n. 10 del 29 gennaio 2008, recante avvio del procedimento previsto dalla l.r. n. 16/2000 per l’istituzione, all’interno della sede farmaceutica n. 3, di una “proiezione di sede farmaceutica” nella frazione di Mologno, nonché alla nota del Comune di Barga prot. n. 18000 del 28 luglio 2008, recante chiarimenti sulle proposte che il Comune intendeva formulare agli uffici competenti ai fini della delimitazione delle sedi farmaceutiche sul proprio territorio

2) quanto ai motivi aggiunti depositati l’11 dicembre 2008:
per l’annullamento

della deliberazione del Consiglio Regionale della Toscana n. 37 del 27 marzo 2007, recante revisione della pianta organica delle farmacie dei Comuni della Provincia di Lucca, nell’ipotesi in cui si interpreti detta deliberazione come ricomprendente la frazione di Mologno all’interno del perimetro della sede farmaceutica n. 3 del Comune di Barga.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Toscana, del Comune di Barga, della dr.ssa Marianna D’Isa e della Farmacia D’Isa dr.ssa Marianna S.a.s.;
Vista la domanda di sospensione degli atti impugnati, proposta in via incidentale dal ricorrente e preso atto del suo rinvio al merito;
Visto il ricorso per motivi aggiunti depositato l’11 dicembre 2008;
Visto, altresì, l’atto di costituzione in giudizio della F.O.F.I. – Federazione Nazionale degli Ordini dei Farmacisti Italiani;
Viste le memorie ed i documenti prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive tesi e difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Nominato relatore, nell’udienza pubblica del 19 marzo 2009, il dr. Pietro De Berardinis;
Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

L’odierno ricorrente, dr. A[…]  C[…], espone di essere titolare di una farmacia nel Comune di Barga e precisamente di quella ubicata in via Pascoli n. 20, afferente alla sede n. 2.
A seguito dell’introduzione della cd. proiezione farmaceutica (quale presidio sussidiario della farmacia nell’ambito della sede farmaceutica di pertinenza di questa), operata dell’art. 17 della l.r. n. 16/2000, nel testo introdotto dall’art. 5 della l.r. n. 36/2007, l’esponente manifestava al Comune di Barga la propria disponibilità all’istituzione di una “proiezione farmaceutica” nella sede di sua titolarità, precisando, con lettera del 10 gennaio 2008, l’intenzione di istituirla in località Mologno. Il Comune rispondeva con nota prot. n. 1273 del 18 gennaio 2008, osservando che l’istanza sarebbe stata adeguatamente valutata e che, però, stante la vigente pianta organica delle sedi farmaceutiche, la proposta di istituire una “proiezione” avrebbe dovuto provenire dal titolare della sede n. 3 e solo in caso di rinuncia di questo, dal titolare della farmacia più vicina alla località in discorso. A ciò l’interessato replicava con lettera del 25 febbraio 2008, evidenziando come in realtà la frazione di Mologno dovesse considerarsi ricompresa nel territorio della sede farmaceutica n. 2. Questo, anche alla luce del precedente contenzioso con il titolare della sede farmaceutica n. 1, che aveva portato il Comune di Barga e la Regione Toscana ad individuare il confine tra le sedi farmaceutiche n. 1 e n. 2 nel Rio Fontanamaggio: di qui, ad avviso del ricorrente, l’inclusione della località Mologno nella propria sede farmaceutica (appunto, la n. 2).
Nel frattempo, però, con deliberazione della Giunta Comunale n. 10 del 29 gennaio 2008 il Comune di Barga aveva richiesto alla Regione l’istituzione, all’interno della sede farmaceutica n. 3, di una “proiezione” nel centro abitato di Mologno. La richiesta veniva accolta dalla Regione Toscana, che con deliberazione della Giunta Regionale n. 438 del 9 giugno 2008 istituiva, ai sensi dell’art. 17 della l.r. n. 16/2000, la suddetta “proiezione” all’interno della sede farmaceutica n. 3, da ubicare nella frazione di Mologno (considerata, dunque, inclusa in tale sede farmaceutica).
Di lì a poco, nel corso del procedimento di revisione della pianta organica delle farmacie avviato dalla Regione, il Comune di Barga, acquisito il parere delle organizzazioni sindacali ex art. 16, comma 3, della l.r. n. 16/2000, con deliberazione della Giunta Comunale n. 102 del 24 luglio 2008 formulava un’ipotesi di revisione della pianta organica delle sede farmaceutiche istituite sul proprio territorio, proponendo, in particolare, l’inclusione della frazione di Mologno nella sede farmaceutica n. 3. Ciò, nonostante in sede di acquisizione del parere ex art. 16, comma 3, cit. la FarmaLucca – Associazione Proprietari di Farmacia di Lucca avesse espresso avviso contrario all’inserimento in detta sede farmaceutica della località Mologno.
Avverso l’indicata deliberazione regionale n. 438/2008, nella parte in cui ha istituito la “proiezione” all’interno della sede farmaceutica n. 3 di Barga, ubicandola in Mologno, nonché gli atti presupposti (ed in particolare, le note del Comune di Barga nn. 1273 del 18 gennaio 2008 e 18000 del 28 luglio 2008 e la deliberazione della Giunta Comunale n. 10/2008) è insorto il dr. C[…], impugnandoli con il ricorso in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione.
A supporto del gravame ha dedotto le censure di:
– violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della l. n. 241/1990 e dell’art. 17, comma 2, della l.r. n. 16/2000, violazione ed erronea applicazione della deliberazione del Consiglio Regionale della Toscana n. 37 del 27 marzo 2007, eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, carenza di motivazione, illogicità manifesta, sviamento, in quanto l’istituzione, da parte della Regione, di una “proiezione” all’interno della sede farmaceutica n. 3 di Barga, posta in località Mologno, comporta l’implicita affermazione che la località rientra nel territorio di tale sede, ma ciò contrasterebbe con la revisione della pianta organica delle farmacie dei Comuni situati nella Provincia di Lucca, di cui alla deliberazione del Consiglio Regionale n. 37 del 27 marzo 2007, che includerebbe nella sede n. 3 solamente il territorio della frazione di Fornaci di Barga;
– ulteriore violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della l. n. 241/1990, violazione e falsa applicazione dell’art. 17 della l.r. n. 16/2000, eccesso di potere per difetto dei presupposti e carenza di motivazione, poiché per la località Mologno non sussisterebbero i requisiti prefissati dall’art. 17 della l.r. n. 16/2000 per addivenire all’istituzione di una cd. proiezione farmaceutica;
– in ipotesi, illegittimità costituzionale dell’art. 5 della l.r. n. 36/2007, che ha dettato il nuovo testo dell’art. 17 della l.r. n.16/2000, in relazione agli artt. 3, 32, 41, 97 e 117 Cost. (con remissione degli atti alla Corte costituzionale), poiché l’istituzione delle cd. proiezioni farmaceutiche, da un lato, si risolverebbe nella possibilità di istituire nuove farmacie in deroga alla pianta organica, in violazione del principio del concorso, dall’altro violerebbe il riparto di competenze legislative fissato dall’art. 117 Cost., infine ingenererebbe un eccesso di concorrenza che non garantisce l’impresa economica rappresentata dalla farmacia, ostacolando l’erogazione dell’assistenza farmaceutica secondo i criteri del buon andamento.
Si è costituita in giudizio la Regione Toscana, eccependo l’infondatezza del ricorso e chiedendo il rigetto di questo e dell’istanza di sospensione.
Si è costituito in giudizio, altresì, il Comune di Barga, eccependo la tardività ed inammissibilità del ricorso (in particolare, del primo motivo) e, comunque, la complessiva infondatezza dello stesso e chiedendone, perciò, la reiezione, previa reiezione della domanda di sospensione.
Si sono, inoltre, costituite in giudizio le controinteressate dr.ssa Marianna D’Isa, titolare della sede farmaceutica n. 3 di Barga, e la Farmacia D’Isa dr.ssa Marianna S.a.s., eccependo a propria volta la tardività ed inammissibilità del primo motivo di gravame, nonché la complessiva infondatezza del ricorso, e concludendo per la reiezione di questo, previa reiezione dell’istanza cautelare.
Nella Camera di consiglio del 30 ottobre 2008, fissata per la discussione dell’istanza di sospensione, la causa è stata rinviata al merito.
Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 11 dicembre 2008, il ricorrente ha impugnato la deliberazione del Consiglio Regionale della Toscana n. 37/2007, avente ad oggetto la revisione della pianta organica delle farmacie dei Comuni della Provincia di Lucca, nell’ipotesi in cui siffatta deliberazione fosse interpretata come ricomprendente la frazione di Mologno all’interno della sede farmaceutica n. 3, anziché di quella n. 2. A supporto del gravame ha dedotto, con un unico motivo aggiunto, le censure di:
– violazione dei principi desumibili dagli artt. 1, 2 e 3 della l.n. 241/1990, dagli artt. 2 della l.n. 475/1968 e 1 del d.P.R. n. 1275/1971, e dagli artt. 13 e 16 della l.r. n. 16/2000, eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, sviamento e carenza assoluta di motivazione, poiché la predetta deliberazione, se intesa nel modo contestato dal ricorrente, avrebbe surrettiziamente modificato le circoscrizioni territoriali delle sedi farmaceutiche di Barga, senza adeguata istruttoria ed idonea motivazione in relazione alle esigenze dell’assistenza farmaceutica, e senza dare all’Ordine dei Farmacisti ed alle organizzazioni sindacali la possibilità di interloquire sul punto; inoltre, vi sarebbe una palese contraddizione rispetto alla parte descrittiva della deliberazione stessa, che circoscrive la sede farmaceutica n. 3 di Barga alla frazione di Fornaci di Barga, senza trascurare che il Comune di Barga e la Regione Toscana avrebbero già individuato il Rio Fontanamaggio come confine naturale (anche) tra la sede n. 2 e quella n. 3.
Con successiva comparsa è intervenuta in giudizio, asserendo la propria qualità di cointeressata, la F.O.F.I. – Federazione Nazionale degli Ordini dei Farmacisti Italiani, che ha aderito alla censura di illegittimità costituzionale dell’art. 17 della l.r. n. 16/2000 (nel testo introdotto dall’art. 5 della l.r. n. 36/2007) formulata dal ricorrente ed ha, perciò, chiesto la sospensione del giudizio con remissione degli atti alla Corte costituzionale al fine di dirimere la suddetta questione.
In vista dell’udienza di merito, le parti hanno depositato memorie finali. In particolare, la Regione Toscana, ribadite le precedenti conclusioni, ha eccepito l’inammissibilità per più versi del ricorso originario, nonché la tardività e l’infondatezza di quello per motivi aggiunti, chiedendo la reiezione di entrambi. Il Comune di Barga, confermati i rilievi già espressi, ha eccepito la tardività dei motivi aggiunti, nonché l’inammissibilità degli stessi per l’omessa impugnazione della deliberazione della Giunta Comunale di Barga n. 102 del 24 luglio 2008. Nel merito ha concluso per l’infondatezza dei motivi aggiunti, chiedendone il rigetto. Le controinteressate hanno eccepito la tardività del ricorso originario (o, quantomeno, del suo primo motivo) e di quello per motivi aggiunti, nonché la loro improcedibilità per l’omessa impugnazione della determinazione del Comune di Barga n. 1299 del 25 settembre 2008, recante assegnazione definitiva della proiezione farmaceutica posta in località Mologno alla dr.ssa D’Isa. Nel merito, hanno infine concluso per l’infondatezza del gravame e dei motivi aggiunti, chiedendo l’estromissione della F.O.F.I. dal giudizio. Quest’ultima ha a sua volta depositato memoria, ribadendo la propria legittimazione ad causam e ad processum ed insistendo per la sospensione del giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale. Da ultimo, con deposito tardivo (dietro consenso delle altre parti) di memoria, il ricorrente ha replicato alle svariate eccezioni pregiudiziali formulate dalle controparti, insistendo per l’accoglimento del gravame e per la formulazione della questione di costituzionalità dell’art. 17 della l.r. n. 16/2000.
All’udienza pubblica del 19 marzo 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorrente, unitamente agli atti presupposti rammentati in epigrafe, impugna la deliberazione della Giunta Regionale della Toscana n. 438/2008, nella parte in cui ha previsto l’istituzione di una cd. proiezione (ex art. 17 della l.r. n. 16/2000) all’interno della sede farmaceutica n. 3 del Comune di Barga, da ubicare in località Mologno, con ciò implicitamente ricomprendendo la suddetta località nella circoscrizione territoriale della sede n. 3, anziché di quella n. 2.
Con ricorso per motivi aggiunti impugna, poi, la deliberazione del Consiglio Regionale n. 37/2007, di revisione della pianta organica delle farmacie poste nei Comuni in Provincia di Lucca, laddove interpretata nel senso di ricomprendere la località Mologno all’interno della sede farmaceutica n. 3 di Barga.
Ritiene il Collegio di dover in primo luogo scrutinare le numerose eccezioni pregiudiziali formulate avverso il ricorso originario e quello per motivi aggiunti.
Va premesso, al riguardo, che le suddette eccezioni si dividono in tre categorie, attinenti, la prima, alla tardività del gravame, la seconda alla sua inammissibilità per carenza di interesse (sotto più profili) e la terza all’improcedibilità per omessa impugnazione dell’atto di definitiva assegnazione della “proiezione farmaceutica” alla controinteressata dr.ssa D’Isa.
La tardività del ricorso è eccepita, innanzitutto, dal Comune di Barga (con specifico riferimento al primo motivo) sotto il profilo dell’omessa tempestiva impugnazione della nota del predetto Comune prot. n. 1273 del 18 gennaio 2008: in questa, infatti, come già si è visto, in riscontro alla proposta, da parte dell’odierno ricorrente, di installazione di una “proiezione” nella sede farmaceutica di cui è titolare (la n. 2), ubicata nella frazione di Mologno, il Comune ha evidenziato che la proposta, alla stregua della vigente pianta organica delle sedi farmaceutiche, avrebbe dovuto essere avanzata dal titolare della sede n. 3. La difesa comunale eccepisce, inoltre, la mancata tempestiva impugnazione della deliberazione della Giunta Comunale n. 10 del 29 gennaio 2008, con cui il Comune di Barga, nel richiedere alla Regione l’istituzione di una “proiezione farmaceutica” in località Mologno, ha specificato che quest’ultima è ricompresa nella perimetrazione della sede farmaceutica n. 3. A loro volta, le controinteressate eccepiscono la tardività dell’(intero) gravame per la mancata tempestiva impugnazione della deliberazione del Consiglio Regionale della Toscana n. 37 del 27 marzo 2007 (impugnata solo con i motivi aggiunti), assumendo che tale deliberazione, nel riapprovare la pianta organica delle farmacie nel Comune di Barga, abbia fatto propria la cartografia inviata dal Comune, che ricomprendeva la località Mologno all’interno della sede farmaceutica n. 3 e che, dunque, essa avrebbe dovuto essere immediatamente impugnata dal dr. C[…]: ciò, tanto più che quest’ultimo avrebbe partecipato al relativo procedimento e che, pertanto, sarebbe stato pienamente edotto del contenuto di detta deliberazione.
Tuttavia, nessuno dei profili di tardività ora riportati può essere condiviso.
Ed invero, da un lato, per quanto riguarda l’omessa tempestiva impugnazione della nota comunale prot. n. 1273 del 18 gennaio 2008 e della deliberazione della Giunta Comunale n. 10 del 29 gennaio 2008, l’analisi della normativa regionale regolante il procedimento di istituzione delle cd. proiezioni farmaceutiche porta a condividere l’assunto del ricorrente, secondo cui tali atti non costituiscono in alcun modo espressione della volontà definitiva della P.A. e quindi, non essendo direttamente lesivi degli interessi del ricorrente medesimo, non dovevano essere immediatamente ed autonomamente impugnati. Ed infatti, dagli artt. 13 e 17 della l.r. n. 16/2000 si desume la competenza della Giunta Regionale (e non del Comune) ad istituire le cd. proiezioni farmaceutiche: ne discende che gli ora ricordati atti comunali debbono essere considerati atti interni al procedimento di istituzione della “proiezione” ubicata in Mologno, la cui natura meramente endoprocedimentale impedisce che essi siano di per sé idonei a determinare alcuna lesione concreta ed attuale a carico del dr. C[…]. Ciò è chiarissimo per quanto riguarda la deliberazione della Giunta Comunale di Barga n. 10/2008, che espressamente dispone l’avvio del procedimento ex l.r. n. 16/2000, al fine di istituire la proiezione ubicata in località Mologno: in proposito si osserva che è costante l’orientamento giurisprudenziale che afferma l’inammissibilità dell’impugnazione della comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto endoprocedimentale non immediatamente lesivo (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 14 giugno 2005, n. 4875).
La stessa natura di atto meramente interno e non lesivo, in via immediata e diretta, della posizione del ricorrente va, peraltro, riconosciuta anche alla succitata nota comunale n. 1273 del 10 gennaio 2008: infatti, se è vero che con detta nota il Comune ha reso edotto l’odierno ricorrente della propria posizione circa la ricomprensione della località di Mologno nella sede farmaceutica n. 3 di Barga ai fini dell’istituzione in essa della “proiezione”, è altresì vero che, ai sensi degli artt. 13 e segg della l.r. n. 16/2000 cit, quello del Comune in tema di proiezioni è un mero potere di proposta, che non è vincolante per la Regione. Quest’ultima, in particolare, come giustamente osserva il ricorrente, non è vincolata alla dichiarazione sui presupposti per l’istituzione della suddetta “proiezione” effettuata dal Comune, dovendo di per conto suo svolgere un’istruttoria per la verifica della sussistenza degli stessi: ciò tanto più in un caso come quello in esame, in cui la posizione del Comune nasce (come si vedrà più oltre) da un’interpretazione non condivisibile di un atto, quale la già citata deliberazione del Consiglio Regionale n. 37/2007, di per sé ambiguo ed equivoco.
Per quanto riguarda, poi, quest’ultima deliberazione, recante la revisione della pianta organica delle farmacie dei Comuni ubicati nella Provincia di Lucca, si deve sin da ora rilevare che in essa risulta espressamente compreso all’interno della sede farmaceutica n. 3 del Comune di Barga solamente il territorio della frazione di Fornaci di Barga; il provvedimento non dice, invece, alcunché in ordine all’inclusione in tale sede anche della frazione di Mologno. Ai limitati fini della tempestività o no del gravame – e quindi senza addentrarsi, in questa fase, nella fondatezza della questione di merito (ricomprensione della frazione di Mologno nella sede n. 2 o n. 3) – balza, comunque, evidente agli occhi, contrariamente a quanto asserisce la difesa comunale, che l’odierno ricorrente, dalla lettura della deliberazione in parola, mai avrebbe potuto rendersi conto della lesività di questa per i propri interessi, a fronte della perimetrazione della sede farmaceutica n. 3 ivi riportata. Ciò, in disparte la circostanza (che comunque contribuisce ad aumentare l’equivocità della situazione) per cui, nelle premesse della deliberazione si legge che per un ampio gruppo di Comuni, incluso quello di Barga, non sussistendo i presupposti per la revisione della pianta organica delle farmacie, la deliberazione del Consiglio Regionale n. 37/2007 avrebbe avuto il carattere di conferma della pianta organica già in vigore.
Va perciò condivisa l’affermazione del ricorrente, per il quale la lesività della deliberazione de qua, quand’anche riconosciuta sussistente, è un profilo di cui il ricorrente medesimo ha potuto acquisire consapevolezza esclusivamente dalle difese del Comune rese nel presente giudizio, perché recanti l’interpretazione dell’atto lesiva degli interessi attorei: interpretazione che in nessun modo sarebbe stata desumibile dalla lettura dell’atto stesso. Soccorrono in argomento, per il Collegio, i principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di errore scusabile, con conseguente rimessione in termini, trattandosi di beneficio che presuppone o una situazione normativa obiettivamente confusa, oppure uno stato di incertezza per l’obiettiva difficoltà di interpretazione di una norma, tra l’altro a seguito del comportamento non lineare dell’Amministrazione, idoneo a generare convincimenti non esatti (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. IV, 27 novembre 2008, n. 5860): presupposti tutti ravvisabili nel caso di specie. Nello stesso senso depongono, inoltre, le acquisizioni giurisprudenziali in materia di cd. piena conoscenza dell’atto da impugnare, che presuppone la concreta possibilità, per l’interessato, di rendersi conto della lesività del provvedimento, cioè dell’incidenza negativa dell’atto nella sua sfera giuridica (cfr. da ultimo C.d.S., Sez. VI, 19 marzo 2009, n. 1690), nonché, ad es., in tema di impugnabilità della concessione edilizia da parte del soggetto (terzo) legittimato, che richiede che questi sia in grado di avvertire la lesività della concessione stessa (C.d.S., Sez. V, 8 settembre 1994, n. 968). Non rileva obiettare, come fanno le controinteressate, che il ricorrente aveva partecipato al procedimento sfociato nell’adozione della deliberazione regionale di approvazione, tenuto conto degli aspetti di equivocità del contenuto di questa, poc’anzi rammentati. Né rileva, almeno ai fini di escludere l’errore scusabile e, così, la rimessione in termini, il fatto che la deliberazione n. 37/2007 avrebbe fatto propria la cartografia trasmessa dal Comune, dalla quale poteva dedursi l’inserimento della frazione di Mologno all’interno della sede farmaceutica n. 3: questo è, casomai, un elemento che rafforza l’equivocità della vicenda e la confusione indotta dalla deliberazione de qua, a fronte dell’esplicita limitazione, nel dispositivo della stessa, del perimetro di tale sede alla sola frazione di Fornaci di Barga, per il contrasto che si sarebbe così ingenerato tra dispositivo e cartografia. Né la difesa delle controinteressate coglie nel segno quando afferma che dalla corrispondenza intercorsa con il ricorrente emergerebbe come questi fosse consapevole già da tempo dell’inserimento, operato dal Comune di Barga, della località Mologno all’interno della sede farmaceutica n. 3, giacché ciò che ha rilievo, ai fini della ricevibilità dei motivi aggiunti, è la deliberazione da parte del Consiglio Regionale, nel 2007, dell’approvazione di un simile inserimento: approvazione che si deve reputare esclusa in presenza di una perimetrazione della sede, nel dispositivo dell’atto, così netta ed esplicita. Sotto quest’ultimo aspetto, non può dunque essere condivisa l’affermazione delle controinteressate, per cui la deliberazione in parola si sarebbe basata sulla cartografia, parte integrante dell’istruttoria eseguita dal Comune di Barga, perché se così fosse – e se davvero la cartografia avesse inserito la località Mologno all’interno della sede farmaceutica n. 3 – il dispositivo della deliberazione stessa risulterebbe incomprensibile e contraddittorio, per ciò solo verificandosi il presupposto dell’errore scusabile invocato dal ricorrente.
Passando alle eccezioni di inammissibilità, non ricollegabili all’asserita tardività del ricorso (che va qualificata piuttosto come motivo di irricevibilità di questo), quanto invece alla carenza ab initio di un interesse a ricorrere, siffatte eccezioni vengono sviluppate in particolare dalla difesa regionale, la quale afferma, innanzitutto, l’inammissibilità del ricorso originario perché indirizzato nei confronti di un atto – l’istituzione della “proiezione farmaceutica” – conseguente ad altro atto (la definizione della pianta organica delle farmacie) che ne integra l’immediato presupposto, direttamente lesivo e non tempestivamente impugnato. In secondo luogo – e comunque – l’inammissibilità del secondo e del terzo motivo del ricorso originario, con cui vengono dedotte, rispettivamente, la mancanza dei presupposti per l’istituzione della proiezione farmaceutica in località Mologno e l’incostituzionalità dell’art. 17 della l.r. n. 16/2000: poiché, però, l’interesse del ricorrente sarebbe quello di aprire egli la proiezione farmaceutica nella predetta località, vi sarebbe carenza di interesse rispetto a siffatte censure, non essendo l’eventuale accoglimento di queste in grado di determinare il soddisfacimento del bene della vita che il ricorrente dr. C[…] mira a conseguire.
Nemmeno tali eccezioni possono essere accolte.
In particolare, non è fondata la tesi dell’inammissibilità del ricorso sull’assunto dell’impugnazione tardiva dell’atto presupposto (deliberazione regionale n. 37/2007), vista – alla luce di quanto detto sopra – l’infondatezza di un simile assunto. In ordine, poi, all’interesse fatto valere dal ricorrente, è evidente che il bene della vita da questi perseguito è – prima ancora della possibilità di “aprire” una proiezione farmaceutica in località Mologno ed a prescindere da tale possibilità – quello di ottenere l’inserimento di siffatta località nel territorio facente parte della sede di cui è titolare (o meglio, il riconoscimento che la località fa tuttora parte di detto territorio). Pertanto, anche le censure dedotte con il secondo ed il terzo motivo del ricorso originario, nella misura in cui consentono al ricorrente di evitare la ricomprensione della frazione di Mologno nella sede n. 3, paralizzando la pretesa della titolare di questa all’istituzione, in Mologno, di una “proiezione farmaceutica”, devono considerarsi ammissibili. È evidente, infatti, il vantaggio che deriva al ricorrente dall’inserimento della frazione de qua nel territorio della sede di cui è titolare (anche ove non si addivenga all’istituzione di alcuna proiezione farmaceutica in essa), in termini, per es., di maggior valore della farmacia nell’ipotesi di cessione della stessa.
Per l’identica ragione, deve essere, inoltre, respinta l’eccezione di improcedibilità del ricorso per la mancata impugnazione del provvedimento di assegnazione della proiezione farmaceutica alla dr.ssa D’Isa, sopravvenuta con determinazione dirigenziale n. 1299 del 25 settembre 2008. Ed invero, o si ritiene che la località Mologno fosse stata già ricompresa nel territorio della sede farmaceutica n. 3, ai sensi della ricordata deliberazione n. 37/2007 e cartografia allegata (o addirittura già da prima, in base alla cartografia allegata alle deliberazioni sulla pianta organica delle farmacie), ed allora dovrà reputarsi la citata determinazione dirigenziale atto strettamente consequenziale, che rinviene in detta ricomprensione il proprio presupposto giustificativo e che, dunque, viene meno automaticamente in difetto di tale presupposto; oppure, si ritiene che la ricomprensione nella sede n. 3 sia ricollegata al procedimento di revisione della pianta organica delle farmacie per il 2008, e nel quale il Comune di Barga, con deliberazione di Giunta n. 102 del 24 luglio 2008, ha esplicitamente inserito la frazione di Mologno nel territorio della sede n. 3, ma allora va condivisa l’asserzione del ricorrente, secondo cui l’atto lesivo – di competenza regionale – è quello conclusivo di siffatto procedimento, non certo la determinazione dirigenziale de qua. Con il corollario che anche a fronte dell’assegnazione, nella determinazione in parola, della titolarità della proiezione farmaceutica autorizzata nella frazione di Mologno alla dr.ssa D’Isa, permane l’interesse del ricorrente – riconnesso al distinto procedimento di ricognizione e/o revisione della pianta organica delle farmacie – a veder affermato l’inserimento della predetta frazione nel territorio della sede di cui è titolare. Né – va aggiunto conclusivamente – può desumersi alcuna inammissibilità (come sostiene il Comune di Barga) dall’omessa impugnativa dell’ora vista deliberazione della Giunta Comunale n. 102/2008, trattandosi, all’evidenza, di un atto endoprocedimentale, con valore di mera proposta di revisione della pianta organica delle farmacie, in quanto tale privo di capacità lesiva e, pertanto, non autonomamente impugnabile (cfr., ex multis, T.A.R. Marche, 3 maggio 1997, n. 261).
Venendo al merito del ricorso originario, osserva il Collegio che lo stesso risulta fondato – e deve, perciò, essere accolto – nei termini che di seguito si espongono.
In particolare, deve essere condiviso il primo motivo di ricorso, ponendosi gli atti impugnati con il gravame originario in palese contrasto con la deliberazione del Consiglio Regionale della Toscana n. 37 del 27 marzo 2007, o, quantomeno, con il dispositivo della stessa, che, come si è già esposto, include espressamente nella sede farmaceutica n. 3 del Comune di Barga soltanto il territorio della frazione di Fornaci di Barga e non anche quello della frazione di Mologno. A nulla vale, ad avviso del Collegio, argomentare che una diversa indicazione era, comunque, desumibile dalle cartografie vigenti ed ufficialmente afferenti alla pianta organica approvata dalla Regione nel 2007 con la citata deliberazione. Invero, il contrasto tra cartografia e dispositivo avrebbe dovuto esser risolto nella sua sede più appropriata, cioè nel nuovo procedimento di revisione della pianta organica delle farmacie instaurato nel 2008 ed al quale pertiene la deliberazione della Giunta Comunale di Barga n. 102 del 24 luglio 2008 (che reca, ma solamente a livello di proposta, l’inserimento esplicito di Mologno nel territorio della sede n. 3), non certo nell’ambito del ben diverso procedimento di istituzione della cd. proiezione farmaceutica in tale frazione. In altre parole, nel caso di specie si è realizzata una vera e propria inversione procedimentale: il contrasto tra dispositivo e cartografia della deliberazione del Consiglio Regionale n. 37/2007 non è stato superato con il procedimento a ciò deputato, cioè con il procedimento di revisione della pianta organica delle farmacie, ma con altro procedimento, deputato però a tutt’altro scopo, in violazione della fondamentale regola dell’azione della P.A., che impone a questa di utilizzare un potere per perseguire quello scopo di interesse pubblico, in vista del quale il potere stesso le è stato conferito. Con il ché, risulta comprovato nella fattispecie in esame il vizio di eccesso di potere per sviamento, che ricorre, appunto, allorché l’Amministrazione fa uso del proprio potere per uno scopo diverso da quello cui è preordinato (cfr., ex multis, T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 5 maggio 2003, n. 1885): nel caso di specie, per avere la P.A. utilizzato il potere di istituzione delle proiezioni farmaceutiche per uno scopo diverso da quello cui tale potere era preordinato. Va da sé, infatti, che l’istituzione della “proiezione” farmaceutica in Mologno avrebbe dovuto avere luogo in un momento successivo alla ricognizione della delimitazione territoriale delle sedi farmaceutiche n. 2 e n. 3 di Barga, cioè solo dopo la conclusione del procedimento di revisione della pianta organica delle farmacie avviato nel 2008. A questa conclusione conduce anche la circostanza – su cui insiste il ricorrente nel motivo ora in esame – che il Comune di Barga ha inteso “sfruttare” il procedimento di revisione della pianta organica avviato nel 2008, per la delimitazione delle sedi farmaceutiche nn. 1 e 2, come espressamente indicato nella nota comunale del 25 giugno 2008, prot. n. 15640 del 28 giugno 2008. Come condivisibilmente osserva il ricorrente, ciò dimostra che il Comune avvertiva la necessità di definire in maniera più dettagliata la perimetrazione delle sedi farmaceutiche comunali: né vale obiettare, con le resistenti, che tale perimetrazione non investirebbe la sede n. 3, in quanto è evidente, per ciò che si è detto sopra, che una più esatta perimetrazione della sede n. 2, con riguardo in specie all’inserimento o meno in essa della frazione di Mologno, si sarebbe, per ciò solo, tradotta in una più specifica delimitazione anche della sede n. 3. Ma, allora, è chiaro che questa operazione di delimitazione avrebbe dovuto essere compiuta prima di pervenire all’istituzione della “proiezione farmaceutica” in Mologno ed all’assegnazione della sua titolarità alla dr.ssa D’Isa: si sarebbero così rimosse ab initio le incertezze del Comune sui reciproci confini delle sedi farmaceutiche: incertezze perduranti anche dopo l’istituzione e l’assegnazione della predetta “proiezione”, come dimostra, per l’appunto, la succitata nota del 28 giugno 2008. Il modus operandi seguito dalla P.A. nella vicenda de qua – con l’indicata inversione procedimentale – ha invece fatto sì che all’eventuale variazione della pianta organica delle farmacie (ove conforme a quanto auspicato dalla Giunta Comunale con la deliberazione n. 102/2008) spetterebbe, al più, il ruolo di convalida ex post dell’istituzione della proiezione farmaceutica di Mologno, avvenuta in violazione della pianta organica vigente al tempo dell’istituzione stessa e, per tal motivo, contrastante con il principio tempus regit actum. Ma di una tale sanatoria non vi è traccia in atti, non potendosi certo attribuire la suddetta efficacia sanante alla ricordata determinazione dirigenziale n. 1299 del 25 settembre 2008.
La fondatezza del primo motivo di ricorso implica l’assorbimento dei rimanenti motivi, dall’esame dei quali, pertanto, il Collegio può ritenersi esonerato: in particolare, essa comporta l’irrilevanza, ai fini del decidere, della questione di legittimità costituzionale proposta con il terzo motivo di ricorso nei confronti dell’art. 5 della l.r. n. 36/2007, per avere esso introdotto le “proiezioni farmaceutiche”. Nessun rilievo ha il fatto che la questione de qua sia stata sollevata anche dalla F.O.F.I., costituitasi in giudizio nella pretesa veste di cointeressata, e ciò tanto più che tale costituzione è inammissibile. Infatti alla F.O.F.I., nel giudizio in esame, non può attribuirsi la veste di cointeressata, facendo essa valere un interesse diverso da quello del ricorrente; ma per la suddetta Federazione vi è un’ulteriore ragione di inammissibilità della costituzione in giudizio, tale da escludere anche la possibilità, per la stessa, di rivestire la qualità di interveniente ad adiuvandum, e che si ricollega al fatto che, secondo la costante giurisprudenza, l’ente esponenziale può agire unicamente a tutela di interessi collettivi, non a vantaggio di uno solo dei componenti del gruppo esponenziato e contro l’interesse di un altro (cfr. C.d.S., Sez. V, 15 luglio 1998, n. 1045; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 24 luglio 2008, n. 363). Conseguentemente, in accoglimento dell’eccezione delle controinteressate, si deve disporre l’estromissione della F.O.F.I. dal giudizio.
In definitiva il ricorso originario – che non rientra nell’ambito applicativo dell’art. 23-bis della l. n. 1034/1971, avendo esso riguardo all’istituzione e non già alla sola attribuzione della titolarità della “proiezione farmaceutica” – è fondato e deve essere accolto, attesa la fondatezza del primo motivo e con assorbimento dei rimanenti. L’accoglimento del gravame originario determina l’annullamento degli atti con esso gravati, ma non anche l’accertamento dell’inserimento della località Mologno nel perimetro della sede farmaceutica di cui è titolare il ricorrente, essendo questa un’attività rimessa in via esclusiva alla valutazione della P.A. e dovendosi escludere, attesa la situazione soggettiva fatta valere (interesse legittimo), l’ammissibilità di un’azione di accertamento, a nulla rilevando che si controverta in materia devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cfr. T.A.R. Sardegna, Sez. II, 27 novembre 2008, n. 2056).
Deve essere, invece, dichiarato inammissibile il ricorso per motivi aggiunti, poiché l’accoglimento del ricorso originario implica una ricostruzione, da parte del Collegio, del significato e della portata provvedimento impugnato con i motivi aggiunti (la deliberazione del Consiglio Regionale n. 37 del 2007), tale da escluderne ogni valenza lesiva per gli interessi del ricorrente.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese, in forza della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Seconda Sezione, così definitivamente pronunciando sul ricorso originario indicato in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti tramite esso impugnati, dichiarando nel contempo inammissibile il ricorso per motivi aggiunti.
Dichiara l’inammissibilità della costituzione in giudizio della F.O.F.I. e per l’effetto, la estromette dal giudizio.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del 19 marzo 2009, con l’intervento dei Magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere
Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/12/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)