Cons. St., Sez. III, 27 agosto 2014, n. 4350 – Il PRINCIPIO DI DIRITTO sul trattamento previdenziale del funzionario di fatto: va confermato il principio, valido in ogni caso in cui prima del provvedimento di destituzione la sospensione cautelare divenga inefficace, sia ex art. 9 della legge n. 19 del 1990 che per sospensione dei suoi effetti in sede giurisdizionale, secondo cui quando l’attività lavorativa è svolta dal dipendente sospeso dal servizio e poi destituito con effetti ex tunc è configurabile un autonomo servizio valutabile ai fini previdenziali e di quiescenza, malgrado la giuridica assenza del pregresso rapporto di pubblico impiego (cfr. Cons. St., sez. VI, 25 giugno 2002 n. 3476 e sez. VI, 9 aprile 2001 n. 2147).

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 368 del 2013, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Paoletti ed Ettore Nesi, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Paoletti in Roma, viale M. Pilsudski n.118;

contro

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE I n. 00985/2012, resa tra le parti, concernente destituzione dal servizio

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 52 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, commi 1 e 2;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 maggio 2014 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti l’avvocato Fabrizio Paoletti, su delega di Francesco Paoletti, e l’avvocato dello Stato Santoro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Il signor -OMISSIS-, assistente capo della Polizia di Stato in servizio dal 1° aprile 1981, mentre era assegnato allaPolizia Stradale di una determinata provincia è stato destinatario di ordinanza di custodia in carcere dall’8 aprile 2002 poiché indagato per reati di truffa, peculato, soppressione di atti pubblici, corruzione, falsità materiale in atti pubblici, calunnia e tentata concussione. Immediatamente sospeso cautelarmente dal servizio, il 10 maggio 2004 è stato nuovamente sospeso dal servizio dopo la condanna del GUP, poi riammesso dal 9 aprile 2007 al decorso del termine massimo di sospensione. Trasferito alla Questura di altra provincia, è stato riconosciuto non idoneo al servizio e dispensato dal 27 gennaio 2009.

Con sentenza 26 marzo 2010 della competente Corte d’appello è stato condannato in via definitiva ad un anno di reclusione, con sospensione condizionale della pena, per i reati di peculato (utilizzo di utenze telefoniche dell’ufficio della Polizia Stradale a suo tempo di appartenenza) e distruzione di atti pubblici (verbali di contravvenzione).

Divenuta irrevocabile la sentenza, con contestazione addebiti notificata il 20 aprile 2011 è stato avviato nei suoi confronti il procedimento disciplinare, conclusosi col decreto del Capo della Polizia 11 agosto 2011 n. 333-D/0174825 di destituzione, i cui è pure previsto che il periodo di sospensione cautelare dal 9 aprile 2002 all’8 aprile 2007 non sia valido ai fini giuridici e di quiescenza e che la prestazione lavorativa dal 9 aprile 2007 al 26 gennaio 2009 debba considerarsi svolta di mero fatto, quindi non valida ai fini assistenziali e previdenziali.

Tale provvedimento è stato impugnato dall’interessato davanti al TAR per la Toscana, che con sentenza 21 maggio 2012 n. 985 della sezione prima ha respinto il ricorso.

Di qui l’appello in epigrafe, contenente l’istanza cautelare, con cui, esposte ampie premesse in fatto e sullo svolgimento del giudizio di primo grado, il signor -OMISSIS-ha dedotto i seguenti motivi:

1.- Violazione art. 5 legge 27 marzo 2001 n. 97; violazione art. 9 d.P.R. 25 ottobre 1981 n. 737; violazione art. 2 legge 7 agosto 1990 n. 241; violazione comb. disp. artt. 585 e 648 cod. proc. pen.; insufficienza della motivazione circa un punto decisivo della controversia [erroneità dell’impugnata sentenza nella parte in cui ha ritenuto che l’Amministrazione di P.S. avesse tempestivamente esercitato l’azione disciplinare], così articolato:

– Sulla necessità che il termine di avvio del procedimento ex art. 5 legge n. 97/2001 decorra dalla data in cui la sentenza penale di condanna sia pubblicata ovvero sia divenuta irrevocabile e non, come ritenuto dal TAR, dalla data in cui la Cancelleria del Giudice penale comunica all’Amministrazione di P.S. l’intervenuta irrevocabilità della sentenza.

– Ulteriore erroneità della sentenza per non aver considerato che la sentenza della Corte d’Appello di pervenne all’Amministrazione di P.S. il 4 novembre 2010, con la conseguenza che il procedimento disciplinare avrebbe dovuto essere iniziato entro il 2 febbraio 2011.

– Questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, comma 4, legge n. 97/2001 in relazione agli artt. 2, 3, 24 e 97 Cost.

2.- Violazione art. 3 legge 7 agosto 1990 n. 241; violazione art. 9 legge 7 febbraio 1990 n. 19; violazione artt. 1, 4, 5 e 7 d.P.R. 25 ottobre 1981 n. 737; insufficienza della motivazione circa un punto decisivo della controversia [erroneità dell’impugnata sentenza nella parte in cui ha ritenuto che l’Amministrazione di P.S. avesse correttamente applicato i principi di proporzionalità, adeguatezza e gradualità della sanzione disciplinare espulsiva], così articolato:

2.1- Erroneità della impugnata sentenza per non aver fatto corretta applicazione dei principi giurisprudenziali in tema di rilevanza delle circostanze attenuanti accertate in sede penale nel giudizio disciplinare.

2.2.- Erroneità della impugnata sentenza per violazione dei principi desumibili dal formante normativo e giurisprudenziale in tema di criteri oggettivi per l’individuazione della “giusta” sanzione disciplinare e di graduazione di essa in relazione alla gravità del reato.

2.3 – Sulla motivazione della delibera 15 luglio 2011 della Commissione Disciplina e del decreto del Capo dellaPolizia 11 agosto 2011. Sotto il profilo oggettivo.

2.4 – Erroneità della impugnata sentenza per non aver rilevato carenza di motivazione del decreto 11 agosto 2011 circa la gravità dei fatti anche in relazione al pregiudizio arrecato alla Amministrazione di P.S. e al profitto che avrebbe conseguito -OMISSIS-da tali fatti.

2.5 – Erroneità della impugnata sentenza per violazione dei principi desumibili dal formante normativo e giurisprudenziale in tema di criteri soggettivi per l’individuazione della “giusta” sanzione disciplinare e di graduazione di essa in relazione alla personalità dell’incolpato, all’inesistenza di precedenti specifici, alla qualità del servizio precedentemente reso.

2.6 – (segue): Insufficienza della motivazione dell’impugnata sentenza circa la rilevanza dei precedenti disciplinari e di servizio dell’interessato in sede di graduazione della sanzione disciplinare.

2.7 – (segue): Omessa pronuncia circa il difetto e/o l’insufficiente motivazione del provvedimento espulsivo circa la rilevanza della qualifica e dell’anzianità di servizio, nonché dell’età dell’appellante.

2.8 – (segue): Omessa pronuncia circa il difetto e/o l’insufficiente motivazione del provvedimento espulsivo circa l’assenza di recidiva e abitualità.

2.9 –Sulla sentenza dell’Ecc.mo Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 novembre 2007 n. 5674.

3.- Violazione artt. 27, comma 3, e 97 Cost.; violazione art. 19 legge 7 febbraio 1990 n. 19; violazione art. 13 d.P.R. 25 ottobre 1981 n. 737; insufficienza della motivazione circa un punto decisivo della controversia [erroneità della impugnata sentenza per aver ritenuto che l’interesse della p.a. all’allontanamento del proprio dipendente fosse in re ipsa, nonostante che il signor -OMISSIS-fosse già stato posto in quiescenza oltre due anni prima dell’avvio del procedimento disciplinare].

4.- Violazione artt. 2, 3, 35, 36, 38 e 97 Cost.; violazione art. 112 c.p.c. [omessa pronuncia circa la domanda di accertamento del diritto del signor -OMISSIS-a che l’attività lavorativa espletata dall’aprile 2007 al gennaio 2009 fosse computata ai fini previdenziali ed assistenziali].

5.- Illegittimità derivata.

Infine, ha sottolineato come gli competa la restituito in integrum giuridico economica a far data dalla sospensione cautelare dal servizio in conseguenza dell’annullamento della sanzione espulsiva.

Il Ministero dell’interno si è costituito in giudizio, ha depositato documenti ma non ha prodotto scritti difensivi.

Con ordinanza 1° febbraio 2013 n. 385 l’accennata istanza cautelare è stata accolta nei limiti della censura concernente la determinazione di non considerare utile ai fini previdenziali il periodo dal 9 aprile 2007 a 26 gennaio 2009 di servizio prestato dopo la riammissione.

DIRITTO

1.- Com’è esposto nella narrativa che precede, si controverte in via principale del provvedimento 11 agosto 2011 n. 333-D/0174825 del Capo della Polizia, con cui è stata irrogata all’ex assistente capo della Polizia di Stato signor -OMISSIS-, attuale appellante, già dispensato dal servizio per fisica inabilità dal 27 gennaio 2009, la sanzione disciplinare della destituzione ai sensi dell’art. 7, nn. 1, 2, 3 e 4 del d.P.R. 25 ottobre 1981 n. 737, secondo cui la destituzione è inflitta “1) per atti che rivelino mancanza del senso dell’onore o del senso morale; 2) per atti che siano in grave contrasto con i doveri assunti con il giuramento; 3) per grave abuso di autorità o di fiducia; 4) per dolosa violazione dei doveri che abbia arrecato grave pregiudizio allo Stato, all’Amministrazione della pubblica sicurezza, ad enti pubblici o a privati; …”. Ciò in esito al procedimento disciplinare aperto con la contestazione degli addebiti notificata il 20 aprile 2011 a seguito della sentenza in data 26 marzo 2010 della Corte d’appello competente.

Con tale sentenza, di condanna del predetto ad un anno di reclusione con sospensione condizionale della pena, dichiarati estinti per prescrizione “dovendosi escludere l’evidenza della prova di innocenza” i reati relativi ad alcuni capi di imputazione (truffa con abuso di poteri, corruzione, calunnia, ecc.), nonché assolto l’interessato in relazione ad altro capo (tentata concussione) per prevalenza della disposizione assolutoria nel contrasto interno del dispositivo, la condanna è stata pronunciata per i delitti, relativi ai restanti capi, essenzialmente di soppressione, distruzione ed occultamento di atti, falso materiale e peculato in relazione a tre episodi in cui, in sintesi, l’assistente, in servizio presso l’ufficio della Polizia stradale addetto al recupero delle sanzioni, aveva contattato telefonicamente dalla linea telefonica di quell’ufficio i destinatari di verbali di accertamento di infrazioni al codice della strada, aveva loro proposto ed ottenuto di corrispondergli una somma molto inferiore al dovuto ed aveva poi fatto scomparire i rispettivi verbali.

2.- Ciò posto, il primo motivo d’appello, di carattere procedimentale, concerne la tardività di avvio del procedimento disciplinare rispetto termine di novanta giorni di cui all’art. 5, co. 4, della legge 27 marzo 2001 n. 97; termine decorrente dal giorno in cui la sentenza è divenuta irrevocabile e non da quello di comunicazione da parte della cancelleria del giudice penale, pena altrimenti l’incostituzionalità della norma.

Come ritenuto dal primo giudice, la doglianza è infondata.

In giurisprudenza è stato infatti affermato che il termine di novanta giorni per l’instaurazione o la riattivazione del procedimento disciplinare, previsto dal cit. art. 5, co. 4, della legge n. 97 del 2001, decorre dalla comunicazione della sentenza irrevocabile di condanna all’amministrazione datrice di lavoro e che tale soluzione risponde alla duplice esigenza di non procrastinare eccessivamente il potere disciplinare dell’amministrazione, così tutelando il diritto del lavoratore, nonché di evitare che il termine decorra anteriormente al passaggio in giudicato della sentenza ed all’avvenuta conoscenza, da parte dell’amministrazione medesima, dell’irrevocabilità della condanna del proprio dipendente, così evitandosi che il termine decorra in un periodo nel quale la predetta amministrazione sia oggettivamente impossibilitata ad esercitare ogni valutazione in ordine alla instaurazione, ovvero alla riattivazione della procedura disciplinare; nel contempo, si deve escludere che, ai fini della identificazione del termine iniziale, assuma rilevo la comunicazione della sentenza penale alle parti e ai loro difensori, costituente attività interna al processo penale funzionale all’impugnazione del provvedimento giudiziale. In particolare, è stato osservato che, poiché la sentenza diviene irrevocabile soltanto in mancanza dell’iniziativa impugnatoria; non potrebbe pretendersi che l’amministrazione proceda disciplinarmente in base alla comunicazione della stessa non ancora irrevocabile, atteso che si tratterebbe di un atto disciplinare evidentemente viziato, anche in pregiudizio del lavoratore, in quanto emesso in assenza appunto di irrevocabilità, e cioè sulla base di una condanna non ancora definitiva, restando d’altra parte in facoltà del dipendente condannato di informare il datore di lavoro della situazione di irrevocabilità, in virtù di un proprio interesse, da identificare nella necessità di fare decorrere il termine e di non procrastinare sine die il potere disciplinare, oltreché secondo un dovere di collaborazione inteso alla soddisfazione di esigenze di buona amministrazione che devono governare, in ogni circostanza, lo svolgimento del rapporto di impiego in base al principio stabilito dall’art. 97 Cost.. Ed alla stregua di tali considerazioni è stato concluso nel senso che resta senz’altro escluso ogni dubbio di illegittimità costituzionale della disciplina del termine de quo, così intesa in base alle diverse esigenze di tutela ad essa sottese, dal momento che non sarebbe comunque consentito pretendere l’iniziativa dell’amministrazione senza che la situazione di irrevocabilità della condanna penale sia comunque comunicata, eventualmente a cura dello stesso dipendente al fine di impedire una situazione di incertezza per lui pregiudizievole (cfr. Cass., sez. lav., 22 ottobre 2009 n. 22418).

In questa linea, pienamente condivisa dal Collegio, nel caso in esame da un lato non era rilevante ai fini in parola la comunicazione della sentenza non ancora irrevocabile e, dall’altro lato, si rivela manifestamente infondata la proposta questione di legittimità costituzionale per violazione degli artt. 2, 3, 24 e 97 Cost. della norma in parola, applicabile nell’ipotesi di condanna nei confronti dei dipendenti pubblici per delitti contro la pubblica amministrazione. Ciò anche con riguardo all’assunta disparità di trattamento rispetto agli appartenenti alla Poliziadi Stato condannati per altri reati, per i quali è applicabile il termine di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza o quaranta dalla notificazione della sentenza stessa all’Amministrazione, stabilito dall’art. 9, co. 6, del d.P.R. 25 ottobre 1981 n. 737; la differenzazione, infatti, non appare affatto irragionevole ed ingiustificata, stante la valutazione di gravità ex se, rispetto ai reati comuni, fatta dal legislatore in ordine ai delitti in questione commessi da dipendenti di amministrazioni o enti pubblici ed equiparati.

3.- Ad analoga sorte deve pervenirsi circa il secondo, articolato motivo ed il terzo, diretti a contestare sotto vari profili di eccesso di potere l’applicazione della sanzione della destituzione; ciò tenuto conto che i fatti accertati in sede penale si sono svolti in servizio, proprio in occasione del servizio stesso, con i relativi mezzi e gli strumenti ed in relazione alle mansioni affidate all’attuale appellante, il quale ha abusato dei suoi peculiari e delicati status e qualità di addetto all’ufficio verbali.

È giustificato pertanto che in concreto, e non già astrattamente in relazione alla sola natura dei reati, l’Amministrazione li abbia ritenuti, oltre che provati in sede disciplinare e penale, in totale distacco dai principi deontologici ed in contrasto con i doveri istituzionali e legali del dipendente, evidenzianti assoluta mancanza del senso dell’onore e della morale da parte medesimo in quanto tutore dell’ordine, nonché fortemente lesivi della dignità, dell’immagine e del prestigio dell’Amministrazione stessa nei confronti dei cittadini e negli ambienti dipolizia e giudiziari, con l’aggravio della notorietà dei fatti stessi riportati dagli organi di stampa, tanto da non più consentire l’appartenenza alla Polizia di Stato.

Ed ancora, a fronte di tali valutazioni, le quali presuppongono chiaramente anche l’avvenuto apprezzamento della personalità in generale dell’incolpato, si giustifica altresì che l’Autorità emanante, mediante il richiamato deliberazione del Consiglio provinciale di disciplina, abbia ritenuto recessivi, pure ai fini dell’applicazione del principio di gradualità della sanzione, i positivi elementi dell’anzianità, dei precedenti disciplinari (pur presenti e consistenti in vari richiami scritti) e di servizio, dell’età, della qualifica e delle circostanze dei fatti.

A quest’ultimo proposito, invero, ai sensi dell’art. 133 cod. pen. il giudice penale, pur dando atto, tra l’altro, della non eccessiva gravità dei fatti, la loro limitata durata nel tempo e lo stato di incensuratezza, ha evidenziato la “elevata intensità del dolo”.

D’altro canto, il diverso giudizio di gravità dei fatti formulato dall’Amministrazione, connotato da ampia discrezionalità, basato su elementi valutativi di diverso tenore rispetto a quelli considerati in sede penale, ossia essenzialmente sui riflessi pregiudizievoli del censurato comportamento davanti alla collettività, per quanto detto non risulta affetto da macroscopica irrazionalità, incongruità e sproporzionalità, pur considerando la oggettiva limitazione del profitto ricavato dal dipendente e dell’entità del danno erariale sia patrimoniale che funzionale cagionato sotto tali circoscritti profili.

Per le stesse ragioni, altrettanto può dirsi, ancorché i fatti risalgano a quasi un decennio anteriore (dovuto alla durata del procedimento penale) ed il dipendente sia cessato dal servizio (per altra causa), circa l’attualità dell’interesse dell’Amministrazione all’applicazione della sanzione espulsiva, unica misura adeguata a consentire la possibile elisione del predetto, permanente pregiudizio di immagine mediante il ripristino della fiducia della collettività nell’Istituzione; né tale interesse avrebbe dovuto essere esplicitato testualmente a pena di illegittimità del provvedimento, emergendo palesemente dal contesto del medesimo provvedimento.

Infine, non si attaglia alla fattispecie in trattazione il precedente giurisdizionale richiamato dall’appellante (Cons. St., sez. VI, 2 novembre 2007 n. 5674), concernente il ben diverso caso di appartenente alla Polizia di Stato denunciato per i reati di tentato di furto aggravato di un capo di abbigliamento e falsità ideologica della dichiarazione (peraltro ritrattata) di smarrimento della tessera d’identità, la cui vicenda penale si era conclusa con sentenza di non luogo a procedere per la prima imputazione e di assoluzione per la seconda.

Pertanto, anche per i profili considerati le conclusioni raggiunte con la sentenza appellata vanno confermate.

4.- È invece fondato il successivo motivo, teso a far valere ai fini previdenziali ed assistenziali l’attività lavorativa espletata nel periodo dal 9 aprile 2007 al 26 gennaio 2009, cioè dalla data di riammissione in servizio per decorso del termine massimo di sospensione cautelare fino al collocamento in congedo.

Il primo giudice ha ricompreso tale periodo in quello non valutabile in ragione della naturale retrodatazione degli effetti della destituzione al momento della sospensione cautelare, aderendo in sostanza all’assunto dell’Amministrazione secondo cui la detta prestazione lavorativa andava considerata per come svolta di mero fatto.

Di contro, la giurisprudenza ha da tempo espresso il principio, valido in ogni caso in cui prima del provvedimento di destituzione la sospensione cautelare divenga inefficace, sia ex art. 9 della legge n. 19 del 1990 (come nella specie) che per sospensione dei suoi effetti in sede giurisdizionale, secondo cui quando l’attività lavorativa è svolta dal dipendente sospeso dal servizio e poi destituito con effetti ex tunc è configurabile un autonomo servizio valutabile ai fini previdenziali e di quiescenza, malgrado la giuridica assenza del pregresso rapporto di pubblico impiego (cfr. Cons. St., sez. VI, 25 giugno 2002 n. 3476 e sez. VI, 9 aprile 2001 n. 2147).

5.- Come ritenuto con l’ordinanza cautelare 1° febbraio 2013 n. 385, alla quale peraltro con decreto in data 27 marzo 2013 il Ministero dell’interno ha dato esecuzione con riserva alla definizione del gravame pendente, l’appello va, dunque, accolto per questa sola parte e per la correlata illegittimità in via derivata (quinto ed ultimo motivo d’appello) nella stessa parte degli atti della Prefettura inviati all’INPDAP per la rideterminazione della pensione e dell’indennità di buonuscita.

6.- Stante l’esito complessivo della controversia, le spese di entrambi i gradi possono restare compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione il medesimo appello e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata annulla in parte qua gli impugnati decreto 11 agosto 2011 n. 333-D/0174825 del Capo della Polizia e nota della competente Prefettura 22 settembre 2011 n. 004083

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, per procedere all’oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi di -OMISSIS-, manda alla Segreteria di procedere all’annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei termini indicati.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

Dante D’Alessio, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/08/2014